Ainda que o artigo 2º do Código
Civil condicione a aquisição de personalidade jurídica ao nascimento, o
ordenamento jurídico brasileiro reconhece e concede ao nascituro uma
categoria especial de direitos – os quais abrangem situações jurídicas
destinadas a garantir o desenvolvimento digno e saudável no meio intrauterino e
o consequente nascimento com vida –, a exemplo do direito à vida e à
assistência pré-natal. Não há, no entanto, uma delimitação expressa do rol de
tais direitos.
As correntes doutrinárias que
buscam balizar a proteção jurídica devida àqueles que ainda não nasceram se
dividem em três.
A primeira, natalista, defende
que a titularização de direitos e a personalidade jurídica são conceitos
inexoravelmente vinculados, de modo que, inexistindo personalidade jurídica
anterior ao nascimento, a consequência lógica é que também não há direitos
titularizados pelo nascituro, mas mera expectativa de direitos.
Já para a teoria concepcionista,
a personalidade jurídica se inicia com a concepção, muito embora alguns
direitos só possam ser plenamente exercitáveis com o nascimento, como os
decorrentes de herança, legado e doação.
Por último, há a teoria da
personalidade condicional, para a qual a personalidade tem início com a
concepção, porém fica submetida a uma condição suspensiva (o nascimento com
vida), assegurados, no entanto, desde a concepção, os direitos da
personalidade, inclusive para assegurar o nascimento.
Direito à vida
Ao reconhecer a uma mulher o
direito de receber o seguro DPVAT após sofrer aborto em decorrência de acidente
de carro, o relator do recurso no Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro
Luis Felipe Salomão, esclareceu que o ordenamento jurídico como um todo – e não
apenas o Código Civil de 2002 – alinhou-se mais à teoria concepcionista para a
construção da situação jurídica do nascituro.
Em seu voto no REsp 1.415.727, o
ministro ressaltou que é garantida aos ainda não nascidos a possibilidade de
receber doação (artigo 542 do CC) e de ser curatelado (artigo 1.779), além da
especial proteção do atendimento pré-natal (artigo 8º do ECA). O relator ainda
citou as disposições do Código Penal, no qual o crime de aborto é alocado no
título referente a "crimes contra a pessoa", no capítulo dos
"crimes contra a vida".
"Mesmo que se adote qualquer
das outras duas teorias restritivas, há de se reconhecer a titularidade de
direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito à vida é o mais
importante", afirmou.
Para ele, garantir ao nascituro
expectativas de direitos – ou mesmo direitos condicionados ao nascimento –
"só faz sentido se lhe for garantido também o direito de nascer, o direito
à vida, que é direito pressuposto a todos os demais".
Salomão destacou que, mesmo em
sua literalidade, o Código Civil não mistura os conceitos de existência da
pessoa e de aquisição da personalidade jurídica. De acordo com o ministro,
ainda que não se possa falar em personalidade jurídica, é possível falar em
pessoa. "Caso contrário, não se vislumbraria nenhum sentido lógico na
fórmula 'a personalidade civil da pessoa começa' se ambas – pessoa e
personalidade civil – tivessem como começo o mesmo acontecimento."
Ao analisar o caso concreto, o
relator avaliou que o artigo 3º da Lei 6.194/1974 garante indenização por
morte; assim, "o aborto causado pelo acidente subsume-se à perfeição ao
comando normativo, haja vista que outra coisa não ocorreu, senão a morte do
nascituro, ou o perecimento de uma vida intrauterina".
O ministro ressaltou que a
solução apresentada está alinhada com a natureza jurídica do seguro DPVAT, uma
vez que a sua finalidade é garantir que os danos pessoais sofridos por vítimas
de acidentes com veículos sejam compensados, ao menos parcialmente.
Em 2010, o mesmo entendimento já
havia sido aplicado pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Ao proferir o
voto vencedor no REsp nº 1.120.676, ele concluiu que "a interpretação mais
razoável desse enunciado normativo (Lei 6.194/1974), consentânea com a nossa
ordem jurídico-constitucional, centrada na proteção dos direitos fundamentais,
é no sentido de que o conceito de 'dano-morte', como modalidade de 'danos
pessoais', não se restringe ao óbito da pessoa natural, dotada de personalidade
jurídica, mas alcança, igualmente, a pessoa já formada, plenamente apta à vida
extrauterina, embora ainda não nascida, que, por uma fatalidade, acabara vendo
a sua existência abreviada em acidente automobilístico".
Na ocasião, os ministros da
Terceira Turma reconheceram que era devido o pagamento do seguro DPVAT a um
casal em virtude de aborto sofrido pela mulher quatro dias após acidente de
trânsito, quando ela estava com 35 semanas de gestação.
Dano Moral ao Nascituro
A jurisprudência do STJ
possibilita ao nascituro a indenização por danos morais, os quais devem ser
decorrentes da violação da dignidade da pessoa humana (em potencial), desde
que, de alguma forma, comprometam o seu desenvolvimento digno e saudável no
meio intrauterino e o consequente nascimento com vida, ou repercutam na vida
após o nascimento.
A partir desse entendimento, a
Quarta Turma estabeleceu que uma menina, à época dos fatos na condição de nascitura,
não tinha direito à indenização por danos morais em virtude da realização de
exame de ultrassonografia cujo resultado, erroneamente, indicou que ela teria
síndrome de Down. Tanto o centro radiológico responsável pelo exame quanto a
operadora do plano privado de saúde foram condenadas solidariamente a pagar
indenização aos pais da criança.
O relator do REsp nº 1.170.239, ministro
Marco Buzzi, ressaltou que há um "inequívoco avanço, na doutrina, assim
como na jurisprudência, acerca da proteção dos direitos do nascituro. A par das
teorias que objetivam definir, com precisão, o momento em que o indivíduo
adquire personalidade jurídica, assim compreendida como a capacidade de
titularizar direitos e obrigações, é certo que o nascituro, ainda que
considerado como realidade jurídica distinta da pessoa natural, é, igualmente,
titular de direitos da personalidade (ao menos reflexamente)".
Com base no princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana, destacou o ministro, é permitido
ao magistrado conferir, em cada caso concreto, proteção aos bens da
personalidade, consistentes na composição da integridade física, moral e
psíquica do indivíduo, compatível com o contexto cultural e social de seu
tempo.
Ao citar precedentes do STJ no
sentido de conceder indenização por danos morais ao nascituro, o ministro Buzzi
observou que não é toda situação jurídica que ensejará o dever de reparação,
"senão aquelas das quais decorram consequências funestas à saúde do
nascituro ou suprimam-no do convívio de seus pais ante a morte deles".
No caso julgado, o relator
ressaltou que, segundo os fatos reconhecidos pelo Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, a mãe, no dia seguinte ao recebimento do resultado do exame que trazia
a equivocada informação quanto à síndrome cromossômica, submeteu-se novamente
ao mesmo exame, cujo resultado foi diverso. "Não se olvida, tampouco se
minimiza, o abalo psíquico que os pais suportaram em virtude de tal equívoco –
dano, contudo, que não se pode estender ao nascituro, na esteira dos
precedentes desta Corte Superior", afirmou.
"Portanto, não há falar em
dano moral suportado pelo nascituro, pois, dos contornos fáticos estabelecidos
pelas instâncias ordinárias, sobressai clarividente que tal erro não colocou em
risco a gestação, e tampouco repercutiu na vida da terceira autora [a filha],
após seu nascimento", concluiu.
Indenização equivalente
No entanto, quando há o dever de
reparação, o valor devido ao nascituro não pode ser inferior pela condição de
não ter ainda nascido. Ao negar provimento ao pedido de uma empresa condenada
por danos morais e materiais pela morte de um empregado em virtude de acidente
de trabalho, a Terceira Turma manteve a fixação da indenização em montante
igual, tanto para os filhos nascidos da vítima quanto para o nascituro.
A relatora do REsp nº 931.556,
ministra Nancy Andrighi, explicou que a compensação financeira do dano moral é
feita "a partir de uma estimativa que guarde alguma relação
necessariamente imprecisa com o sofrimento causado, justamente por inexistir
fórmula matemática que seja capaz de traduzir as repercussões íntimas do evento
em um equivalente financeiro".
A ministra destacou que, entre as
razões adotadas no arbitramento do dano moral, são levados em consideração
fatores como culpa ou dolo, posição social do ofendido, risco criado, situação
econômica do ofensor, mas principalmente a gravidade da ofensa ou a
potencialidade lesiva do fato – o que, para ela, confere à análise do dano
moral um mínimo de objetividade, em contraste com o subjetivismo da discussão
sobre a extensão íntima da dor sofrida.
Para Nancy Andrighi,
diferentemente do abalo psicológico sofrido – que não é quantificável –, a
gravidade da ofensa suportada pelos filhos nascidos e pelo nascituro à época do
falecimento é a mesma. Em seu voto, ressaltou que, para dizer que a dor do
nascituro é menor, conforme argumentou a empresa, seria necessário, antes,
dizer que é possível medi-la.
"Verifica-se que uma
diminuição do valor indenizatório fixado em relação ao nascituro é, portanto,
uma tentativa de se estabelecer um padrão artificial de 'tarifação' que não
guarda relação alguma com a origem fática do dever indenizatório – porto
relativamente seguro onde a jurisprudência costuma repousar sua consciência na
difícil tarefa de compensar um dano dessa natureza", disse.
A relatora ponderou que, se fosse
possível mensurar o sofrimento decorrente da ausência de um pai, ela se
arriscaria a dizer que "a dor do nascituro poderia ser considerada ainda
maior do que aquela suportada por seus irmãos, já vivos quando do falecimento
do genitor. Afinal, maior do que a agonia de perder um pai, é a angústia de
jamais ter podido conhecê-lo, de nunca ter recebido dele um gesto de carinho,
enfim, de ser privado de qualquer lembrança ou contato, por mais remoto que
seja, com aquele que lhe proporcionou a vida".
Fonte:
STJ